【案件緣由】
小鍾在公司擔任業務一職，某天被公司以「不能勝任工作」為由資遣。
小鍾認為公司於任職期間從未告知有績效不佳之情形，也從未進行過績效改善計畫，不能接受公司的資遣事由。
離開公司後，小鍾向其請求任職期間應給付而未給付的加班費，卻被公司以「資遣後才提出」為由拒絕了，且公司還要求小鍾需舉證自己有加班的事實。
小鍾因此向施律師及宸星法律事務所尋求幫助，希望能爭取應有的權利。
【承辦律師】
施宇宸律師、何建毅律師
【爭取結果】
成功幫當事人爭取16 萬和解金
【案件解析】
一、資遣須符合「最後手段性原則」
不管雇主基於勞基法第 11 條何種資遣理由，任何情況下的資遣，都必須符合「最後手段性原則」。
以本件來說，雇主要以「不能勝任工作」資遣，必須先採取所有勞基法保護勞工的手段，例如約談小鍾確認工作狀況、給予小鍾提升技能的協助，或是進行績效改善計畫等等。
若小鍾還是無法改善工作能力，也難以期待雇主繼續僱用時，雇主的終止契約才會被認為是合法的。
二、被資遣或離職後，能否請求加班費？
依民法第126條1之規定，「其他一年或不及一年之定期給付債權」，指基於同一債權原因所生而反覆之定期給付，包括薪資給付。
因此，加班費的請求權時效為「5年」，小鍾在加班事實發生後的 5 年內當然有權利向公司請求加班費。
三、加班的舉證責任
依勞動事件法第38條2之規定，出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，換句話說小鐘無須舉證自己有加班。
如果雇主認為勞工並未加班，舉證證明在雇主，否則應支付加班費。
最後，在施律師與何律師的努力下，小鍾與公司達成和解，成功拿到應有的權利。
【諮詢方式】
