案件摘要
一句話結論：一位任職超過 15 年、考績都在 B 以上的中階主管，公司沒做任何績效改善計畫，就以「不能勝任工作」資遣他；被退保後家人過世，連勞保喪葬津貼都領不到。施宇宸律師擬定「確認僱傭關係存在＋喪葬津貼求償」策略，主張不能勝任應由公司舉證、資遣違反解僱最後手段性，由宸星律師團隊同仁執行，法院勞動調解成立，公司在資遣費之外再給付離職金 240 萬元以上。
| 項目 | 內容 |
|---|---|
| 案件類型 | 勞資爭議（違法資遣、確認僱傭關係、勞保喪葬津貼損失） |
| 當事人身分 | 任職超過 15 年的中階主管（黃先生） |
| 爭議起因 | 歷年考績 B 以上，公司未做績效改善計畫、未討論調職，即以不能勝任工作資遣並退保；資遣後家人過世，無法請領勞保喪葬津貼 |
| 對造主張 | 勞工對所擔任的工作確不能勝任（勞動基準法第 11 條第 5 款） |
| 主要法律依據 | 勞動基準法第 11 條第 5 款；勞工保險條例第 62 條第 1 款、第 72 條第 1 項；民法第 184 條第 2 項、第 487 條；勞動事件法第 16 條第 1 項、第 26 條 |
| 處理方式 | 施宇宸律師擬定策略：主張不能勝任由公司舉證、資遣違反最後手段性 → 提起確認僱傭關係存在訴訟，一併請求薪資、勞退與喪葬津貼損失，說明延後起訴的原因 → 在法院勞動調解中談出結果，由宸星律師團隊同仁執行 |
| 承辦律師 | 施宇宸律師 |
| 爭取結果 | 法院勞動調解成立，公司在資遣費之外再給付離職金 240 萬元以上 |
文中人物均為化名，細節已調整。
黃先生在同一家公司做了超過 15 年，是部門的中階主管。
歷年的定期考核，他都在 B 級以上；這兩年，公司也沒具體指出他哪裡需要改進。
某年年底，公司突然找他開會，通知要以「不能勝任工作」資遣他。過程中沒有任何績效改善計畫，也沒有討論調職或其他安排。
他當場表示異議。公司仍在隔年初資遣了他，勞保也隨之退保。
被資遣後不久，家人過世。因為已經被退保，他領不到勞保的家屬喪葬津貼，大約 13 萬多元。
處理後事、經濟壓力接連而來。等生活稍微穩定，已經是被資遣大約一年後。他申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，調解不成立。
隔了這麼久，還來得及嗎？
他找上施宇宸律師，委任後提起確認僱傭關係存在訴訟，請求復職、按月給付薪資與提繳勞退，並請求賠償領不到的喪葬津貼。
從被資遣算起約一年半，法院勞動調解成立：公司在先前已給的資遣費之外，再給付離職金 240 萬元以上。
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一、考績 B 以上，公司可以用「不能勝任工作」資遣嗎？
先說結論：公司可以用「不能勝任」資遣，但門檻不低。勞動基準法第 11 條第 5 款寫的是勞工對所擔任的工作「確不能勝任」，不是主管覺得表現不夠好就行。1
最高法院的看法是：要同時看勞工客觀上的能力，以及主觀上是否「能做而不做」；而且公司必須先用過各種改善手段仍沒有效果，才可以資遣，這叫「解僱最後手段性」（資遣是最後不得已的選擇）。2
常見的改善手段，就是績效改善計畫（PIP，公司訂出具體目標、給一段期間讓員工改善），以及輔導、調職、調整工作內容。
誰要證明？勞工只要證明自己受僱；契約是否已經合法終止，原則上由公司舉證。3
施宇宸律師看完資料後指出：公司自己打的考績，反而是本案最有力的證據。黃先生年年 B 以上、公司從沒具體要求改進，公司很難證明他「確不能勝任」；資遣前沒有 PIP、沒談過調職，更難說已經用盡各種手段。
黃先生的情況，連「考績不理想」這個前提都沒有。施宇宸律師據此主張，這次資遣既不符「確不能勝任」，也違反解僱最後手段性。
你是雇主或 HR？以不能勝任資遣前，建議先留下具體的改善目標、輔導與調職評估紀錄。
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二、被資遣後勞保被退保，家人過世領不到喪葬津貼，可以向公司求償嗎？
勞保的被保險人，父母或配偶過世時，可以按平均月投保薪資請領 3 個月的喪葬津貼。5
問題是，被資遣後公司會辦退保；家人在退保後過世，勞工已經不是被保險人，就領不到。
但如果資遣不合法，僱傭關係其實還在。實務上有判決認為，這時公司把勞工退保，等同沒有依法為他投保，勞工因此領不到的給付，公司要依勞保的給付標準賠償（勞工保險條例第 72 條第 1 項）。6
在臺灣高等法院高雄分院 109 年度勞上字第 38 號判決中，一位勞工被解僱 3 天後遭退保，約 2 個月後家人過世。法院認定解僱不合法、僱傭關係仍存在，雇主片面終止契約等同沒有依法辦理投保，二審維持雇主應賠償喪葬津貼 13 萬 7,400 元的判決。7
喪葬津貼能不能要回來，關鍵不在家人什麼時候過世，而在資遣合不合法。資遣違法，僱傭關係就還在，公司退保造成的損失，可以一併請求。
施宇宸律師把黃先生領不到的喪葬津貼，和復職、薪資、勞退放在同一件訴訟中一起請求。
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三、被資遣快一年才提告，還來得及嗎？
法律沒有規定被資遣後幾個月內一定要提起確認僱傭關係訴訟。但隔得越久，公司越常提出兩種抗辯：
- 默示同意：勞工領了資遣費、很久沒說話，等於接受了資遣。
- 權利失效：勞工長期不主張，讓公司正當相信他不打算爭了，之後才主張違反誠信原則。
這兩種抗辯成不成立，實務看法並不一致。有勞工簽了資遣同意書、近 4 年都沒向公司主張，最高法院認為構成權利失效。8
但在最高法院 110 年度台上字第 39 號判決中，勞工收了資遣費、隔了近 1 年才起訴，二審認為他默示同意且權利失效；最高法院則指出，不能只因為隔了一段時間就認定權利失效，還要有足以讓公司正當信賴的具體情事。該案勞工在調解時就堅持復職，也說明了延後起訴的原因（公司以調查中為由拒絕他復職），最高法院認為這個說法並非全然沒有根據，將案件發回更審。9
白話來說：時間本身不是唯一標準，法院還會看這段期間勞工做了什麼、有沒有說得出的理由。
黃先生被資遣後不久，家人就過世了。施宇宸律師在起訴狀中說明，延後主張是因為處理家人後事的客觀原因，並表明黃先生持續有提供勞務的意願。
施宇宸律師建議：
被資遣後如果不認同，建議盡早諮詢律師、申請調解，並用書面或訊息表達「我不同意資遣、願意回去工作」。如果已經隔了一段時間，也先別放棄，把延後的原因和相關證據整理好，再請律師評估。
四、公司為什麼願意在資遣費之外，再給付 240 萬元以上？
勞動事件原則上在起訴前要先經過法院的勞動調解；直接起訴的，也會視為聲請調解。10本案就是在這個階段談出結果。
施宇宸律師在調解中點出公司要面對的風險：如果法院確認僱傭關係存在，公司在資遣不合法的期間仍要照付薪資，從資遣到當時已經一年多，還要補提繳勞退，並讓黃先生回到公司。11
對黃先生來說，也有取捨。官司可能再打一兩年，延後起訴的爭點也有不確定性。
最後雙方在法院勞動調解中成立：僱傭關係在原資遣日終止，公司除了先前已給的資遣費，再給付離職金 240 萬元以上，其餘請求拋棄。
代價是放棄回原公司，以及勝訴時可能補發的薪資與勞退；換來的是不必再等判決、結果確定的一筆補償。依勞動事件法第 26 條第 2 項，勞動調解成立與確定判決有同一效力。12
施宇宸律師建議：
勞動調解成立就和確定判決一樣，通常會約定拋棄其他請求。進調解前，建議把資遣費、資遣期間的薪資、勞退、勞保給付損失逐項算清楚，再決定可以接受的底線。
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五、被以不能勝任資遣，簽字前一定要確認的 4 件事
1. 調出歷年考績與主管評語
考績、考核表、主管給的書面評語都要留。考績不差，是對抗「不能勝任」最直接的資料。
2. 確認公司有沒有給過改善機會
公司有沒有提過績效改善計畫、輔導，或討論過調職、調整工作內容？沒有的話，記下來。
3. 當場表達不同意，並留下紀錄
黃先生在開會時就表示異議。建議事後再用書面、電子郵件或訊息補一份，寫清楚不同意資遣、願意繼續工作。
4. 查勞保紀錄，盡早申請調解
向勞保局查投保紀錄，確認退保日期。若打算爭取，建議盡早申請勞資爭議調解，避免拖延成為公司的抗辯。
被說不能勝任，不代表真的不能勝任。把紀錄留好、及早行動，仍有機會爭取應有的權益。
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六、其他「不能勝任資遣」常見問題
公司說我不能勝任，要由誰舉證？
原則上由公司舉證。勞工證明自己受僱後，契約是否已經合法終止，要由公司證明；公司還要證明已經先用過改善手段，才符合解僱最後手段性。
公司沒做 PIP 就資遣，一定違法嗎？
不一定，但公司的風險很高。法律沒有規定一定要做績效改善計畫，但法院要求公司先用盡各種改善手段；沒有改善計畫、輔導或調職評估就資遣，常被認為不符解僱最後手段性。
被資遣後父母過世，喪葬津貼可以向公司要嗎？
有機會，前提是資遣不合法。資遣違法時，僱傭關係仍然存在；實務上有判決認為，公司把勞工退保等同沒有依法投保，勞工可依勞工保險條例第 72 條第 1 項，請求公司賠償領不到的喪葬津貼。
領了資遣費，還能告公司確認僱傭關係嗎？
有機會。實務上有判決認為，領資遣費、申請失業給付是勞工依法行使的權利，不能直接推論同意資遣（該案勞工資遣後就申請調解、表明要復職）；建議同時以書面表達不同意資遣、願意回去工作，避免被認為默示同意。
被資遣後多久內要提告？
法律沒有明定期限，但拖越久，越可能被主張權利失效或默示同意。實務看法不一，有判決認為近 4 年未主張構成權利失效，也有判決認為隔近 1 年仍要看具體情事，建議盡早諮詢律師。
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註腳
- 勞動基準法第 11 條：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」全國法規資料庫－勞動基準法第 11 條。
- 最高法院 96 年度台上字第 2630 號判決：「該條款所稱之『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。」該案原審也認為，考績乙等、業績達成率偏低不能直接認定不能勝任，雇主未先施以教育課程即終止契約，與最後手段性不合。
另最高法院 109 年度台上字第 3184 號裁定說明一般原則：「雇主資遣勞工，必以其無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性原則為限，始得為之……倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之。」（該案是業務緊縮資遣，本文只引用其一般見解。） - 最高法院 95 年度台上字第 1910 號判決：「被上訴人對於其自七十九年間起僱用上訴人之事實並不爭執，僅抗辯兩造間之勞動契約業已終止而不存在，則就兩造間僱傭關係業已終止而不存在之事實，自應由被上訴人負舉證責任。」
- 臺灣高等法院 111 年度勞上字第 137 號判決（2024 年 3 月 26 日）。上訴經最高法院 113 年度台上字第 1108 號裁定（2024 年 8 月 8 日）駁回。
- 勞工保險條例第 62 條：「被保險人之父母、配偶或子女死亡時，依左列規定，請領喪葬津貼：一、被保險人之父母、配偶死亡時，按其平均月投保薪資，發給三個月。二、被保險人之子女年滿十二歲死亡時，按其平均月投保薪資，發給二個半月。三、被保險人之子女未滿十二歲死亡時，按其平均月投保薪資，發給一個半月。」全國法規資料庫－勞工保險條例第 62 條。
- 勞工保險條例第 72 條第 1 項：「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」全國法規資料庫－勞工保險條例第 72 條。
本案另以民法第 184 條第 2 項為請求依據：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」全國法規資料庫－民法第 184 條。 - 臺灣高等法院高雄分院 109 年度勞上字第 38 號判決（2025 年 4 月 30 日）：「左營總醫院院片面終止勞動契約等同於上述勞工保險條例第 72 條第 1 項所定之『不依本條例之規定辦理投保手續』」（判決原文如此）。該案是以違反工作規則情節重大為由解僱，不是不能勝任；喪葬津貼部分一審已判准，二審駁回雇主此部分上訴；勞工另請求的精神慰撫金未獲准。
- 反例：最高法院 110 年度台上字第 551 號判決（2021 年 3 月 11 日）：勞工被以不能勝任資遣並簽署資遣同意書，公司以存證信函回覆契約已終止後，勞工「前後長達近 4 年未行使權利」，其尋求法律扶助的過程公司無從知悉，法院認構成權利失效；並指出不定期勞動契約「首重安定性及明確性」。
- 最高法院 110 年度台上字第 39 號判決（2021 年 1 月 21 日）：「尚難僅因權利人久未行使其權利，即認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。所謂特殊情事，必須權利人之具體作為或不作為（例如經相對人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之行為等，始足當之。」該案勞工主張公司以調查中為由拒絕其復職，法院認「似非全然無憑」，並質疑憑何認定勞工是本於同意終止的意思領取資遣費。
另臺灣高等法院 111 年度勞上字第 137 號判決認為，勞工受領資遣費、申請失業給付，「均屬其依勞基法、就業保險法所得行使之權利，尚無從據此推論上訴人已同意終止契約」（該案勞工資遣後即申請勞資爭議調解並保留復職請求）。 - 勞動事件法第 16 條第 1 項、第 2 項：「勞動事件，除有下列情形之一者外，於起訴前，應經法院行勞動調解程序：……前項事件當事人逕向法院起訴者，視為調解之聲請。」全國法規資料庫－勞動事件法第 16 條。
- 民法第 487 條：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」全國法規資料庫－民法第 487 條。
- 勞動事件法第 26 條：「勞動調解，經當事人合意，並記載於調解筆錄時成立。前項調解成立，與確定判決有同一之效力。」全國法規資料庫－勞動事件法第 26 條。
